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Ekaterina Aksenova
Associate, Genoa
Lecce/Torino, 25 aprile 2017 – Analizziamo brevemente due recenti sentenze dei Tribunali Amministrativi Regionali, rispettivamente di Puglia e Piemonte, che enunciano due importanti principi: il primo relativo alle concessioni demaniali marittime per attività turistico-ricreative ed il secondo relativo alla natura dell’attività di gestione di un interporto.
TAR Lecce (Puglia), sez. I, 13 dicembre 2016, n. 1865
Come noto, la procedura di infrazione comunitaria n. 2008/40981 e le pronunce della Corte di Giustizia dell’Unione Europea e del Consiglio di Stato2 conseguenti alla Direttiva 123/2006/CE, hanno
nuovamente evidenziato l’importanza dell’assentimento delle concessioni demaniali per attività turistico-ricreative attraverso procedure ad evidenza pubblica3.
Il Tribunale Amministrativo Regionale Puglia (nel prosieguo “TAR Puglia”) ha recentemente sancito un altro importante principio in merito alle modalità di esercizio della discrezionalità amministrativa nel procedimento di assentimento delle concessioni.
La causa aveva ad oggetto l’impugnazione del diniego di istanza di rilascio di una concessione demaniale marittima. La ricorrente sosteneva che l’Amministrazione avesse illegittimamente negato
l’assentimento di una concessione senza alcuna motivazione specifica.
Il TAR Puglia ha chiarito che «non è ravvisabile alcun profilo di illegittimità nel comportamento della Pubblica Amministrazione la quale, in luogo di valutare volta per volta l’assentibilità di domande di rilascio di concessioni demaniali marittime, ha emanato indirizzi di carattere generale, ai quali
conformare poi i singoli provvedimenti amministrativi, venendo in rilievo un tipico modo di esercizio della discrezionalità amministrativa, che in luogo di essere esercitata de die in die, con riferimento ai singoli casi concreti, si svolge invece sulla base di indirizzi di carattere generale previamente adottati dall’Amministrazione».
Il Tribunale ha poi affermato che non vi sono profili di illegittimità nel comportamento posto in essere dall’Amministrazione, in quanto «è sempre consentito all’Amministrazione provvedere alla
cura degli interessi pubblici ad essa affidati mediante emanazione di atti generali e astratti, di autovincolo a monte della propria discrezionalità».
Secondo la sentenza citata, quindi, è pertanto possibile per l’Amministrazione concedente determinare preventivamente i principi di carattere generale secondo i quali assumere quindi le proprie decisioni in punto rilascio delle concessioni, anche se ciò significa autolimitare il proprio agire ancor prima dell’inizio del procedimento.
1 Con la procedura di infrazione n. 2008/4098 la Commissione Europea aveva sollevato questioni di compatibilità con il diritto europeo ed in particolare con l’art. 49 TFUE relativo alla libertà di stabilimento. A seguito della procedura di infrazione, la quale è stata archiviata in data 27 febbraio 2012, il Governo è stato delegato ad adottare un decreto legislativo avente ad oggetto la revisione e il riordino della legislazione relativa alle concessioni demaniali marittime, volti a introdurre una disciplina di rilascio delle concessioni demaniali marittima improntata ai principi dell’evidenza pubblica (procedura competitiva tra più candidati, in possesso dei requisiti richiesti, selezionati sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa).
2 Vds. sentenza Corte di Giustizia, sez. V, 14 luglio 2016, C-458/14 e C-67/15 e sentenza Cons. St., sez. VI, 7 marzo 2016, n. 889.
3 Si ricorda, inoltre, che già con il D.L. 30 dicembre 2009 n. 194, convertito con modificazione, nella L. 26 febbraio 2010, n. 25, è stato eliminato l’ultimo periodo del secondo comma dell’art. 37 del cod. nav. che recitava quanto segue: «è altresì data preferenza alle precedenti concessioni, già rilasciate, in sede di rinnovo rispetto alle nuove istanze».
TAR Torino (Piemonte), sez. I, 9 dicembre 2016, n. 1505
Il Tribunale Amministrativo Regionale Piemonte (nel prosieguo, “TAR Piemonte”) ha invece analizzato una questione relativa alla natura dell’attività di gestione di un interporto ai fini dell’applicabilità ad essa delle norme dettate dal D.lgs. n. 163/2006 (nel prosieguo anche “Codice dei Contratti Pubblici”).
Nella causa in esame, la CIM – Centro Interportuale Merci S.p.A.4, nella sua qualità di stazione appaltante, ha affermato che essa non sarebbe tenuta all’applicazione del Codice dei Contratti Pubblici, in quanto un interporto non opererebbe nell’ambito dei cosiddetti settori speciali5 disciplinati dal Codice stesso, non svolgendo essa servizi di trasporto o servizi attinenti a porti e aeroporti.
Per costante giurisprudenza amministrativa «l’assoggettabilità dell’affidamento di un servizio alla disciplina dettata per i settori speciali deve essere desunta sulla base di un duplice criterio, il primo
di tipo soggettivo, relativo cioè al fatto che ad affidare l’appalto sia un ente operante nei settori speciali, ed in secondo di tipo oggettivo, attento alla riferibilità del servizio all’attività speciale»6 .
Per quanto riguarda il criterio soggettivo, è importante comprendere quale sia la natura dell’attività di gestione dell’interporto e se essa possa ricomprendersi o meno nei settori speciali.
Come si è visto, gli artt. 210 e 213 del D.lgs. 163/2006 non menzionano esplicitamente la gestione di interporti tra le attività relative ai settori speciali.
Secondo l’art. 1, della Legge 4 agosto 1990, n. 240, però, l’interporto è «un complesso organico di strutture e servizi integrati finalizzati allo scambio di merci tra le diverse modalità di trasporto,
comunque comprendente uno scalo ferroviario idoneo a formare e ricevere treni completi e in collegamento con porti, aeroporti e viabilità di grande comunicazione».
Da una lettura combinata dell’art. 210, D.lgs. 163/2006 e della definizione legislativa dell’interporto si può desumere che «l’attività di gestione dell’interporto è strettamente pertinente al sistema dei trasporti e al perseguimento di interessi pubblici di rilievo generale, atteso che gli interporti costituiscono, nel loro insieme, una delle infrastrutture fondamentali per il sistema nazionale dei trasporti e, in specie, per assicurare a tale sistema la necessaria flessibilità mediante il collegamento dei vari sistemi trasportistici e la caratteristica della intermodalità che il sistema complessivo è chiamato ad acquisire».
Per quanto riguarda il criterio oggettivo, è dirimente osservare che l’appalto in questione era attinente a servizi funzionali al trasporto ferroviario, riguardando attività di carico, trasporto e smaltimento/recupero di pietrisco derivante da ballast ferroviario presente presso lo scalo ferroviario Novara Boschetto. La giurisprudenza assume quindi il criterio della «strumentalità del servizio»
come determinante ai fini della inclusione dell’appalto nel settore speciale8.
4 Società che gestisce l’interporto di Novara.
5 Secondo gli artt. 210 e 213, D.lgs. 163/2006 le attività speciali relative al trasporto sono «le attività relative alla messa a disposizione o alla gestione di reti destinate a fornire un servizio al pubblico nel campo del trasporto ferroviario, tranviario, filoviario, ovvero mediante autobus, sistemi automatici o cavo», mentre quelle relative ai porti e aeroporti sono «le attività relative allo sfruttamento di un’area geografica, ai fini della messa a disposizione di aeroporti, porti marittimi o interni e di altri terminali di trasporto ai vettori aerei, marittimi e fluviali».
6 Vds. Cons. St., sez. VI; 13 maggio 2011, n. 2919
7 Vds. TAR Piemonte, Sez. I, 9 dicembre 2016, n 1505 e in senso conforme anche Cons. St., sez. V, 22 agosto 2003, n.4748
8 Cfr. Cons. St., Ad. Plen., 01 agosto 2011, n. 16 e e Cons. St., sez. VI, 13 maggio 2011, n. 2919
9 Principi previsti all’art. 2 del D.lgs. 163/2006.
Alla luce di quanto sopra il Tar Piemonte ha ritenuto che l’attività di gestione di un interporto, in quanto strettamente collegata all’attività di trasporto, debba essere ricompresa tra le attività dei
settori speciali e quindi soggetta alle previsioni del Codice dei Contratti Pubblici.
Con le note conseguenze circa il rispetto dei principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e non da ultimo quello di pubblicità9.
